Сільчанка Мікалай Уладзіміравіч,
загадчык кафедры тэорыі i гicтopыi дзяржавы i права Гродзенскага дзяржаўнага універсітэта імя Янкі Купалы, прафесар, доктар юрыдычных навук

Адной з праблем у разуменні крыніц права з'яўляецца пытанне аб навуковых тэрмінах (цi словазлучэннях), з дапамогай якiх можна азначаць знешнiя формы выражэння, замацавання i icнавання дзеючых у грамадстве i дзяржаве норм права, – па вобразнаму выказванню С.С.Аляксеева, таго афiцыйнага сховiшча, носьбiта дзеючых норма права, з якога людзi “...черпают сведения о юридических нормах” [1, с. 213], на якія спасылаюцца правапрымяняльнiкi пры вырашэннi прававых па свайму зместу пытанняў i спрэчак. У юрыдычнай навуцы па дадзенай праблеме выказвалiся самыя розныя, часта супрацьлеглыя высновы i меркаваннi, падрабязна разглядалicя i аналiзавалicя іx дадатныя і адмоўныя бакі [2]. 3 навейшых прац, ў якiх усебакова даследуецца дадзеная праблема, можна адзначыць працы С.У.Бошна [3] і М.М.Марчанкi [4].

Сутнасць разглядаемай праблемы выходзiць за межы супрацьпастаўлення паняццяў (тэрмiнау) “крынiца права” i “форма права” ці ix камбінаванага выкарыстання, напрыклад у выглядзе “крыніцы (формы) права”. Справа ў тым, што праблематыка крыніц (форм) права складае толькі частку, хаця i вельмі важную, навуковых вывадаў і палажэнняў, што ўваходзяць у тэорыю пазітыунага права, у прыватнасці тэорыю праватворчасці, таму што крыніцы (формы) права ўвасабляюць вынікі праватворчай дзейнасці. Разам з тым вынікі праватворчасці – крыніцы (формы) права – адпраўная кропка працэсаў рэалізацьі і прымянення права. Менавіта таму пры выяўленні і вызначэнні гэтых паняццяў (тэрмінаў) трэба мець на ўвазе, што паняцце (тэрмін) крыніцы (формы) права павінна быць прыдатным не толькі для вывучэння працэсаў праватворчасці, але i для даследавання працэсаў рэалізацьі i прымянення права. Так, важна мець на ўвазе, што ў паўсядзённым жыцці адбываецца рэалізацыя i прымяненне права не цалкам, а толькі яго пэўных норм – “матэрыяльнага” ўвасаблення дзеючага права. Такім чынам, паняцці i адпаведныя ім тэрміны і словазлучэнні можна дакладна вызначыць i акрэсліць пры сістэмнай распрацоўцы адметнай беларускай канцэпцыі (тэорыі) праватворчасці, крыніц дзеючага беларускага права, тэорыі рэалізацыі i прымянення беларускага права, якія заснаваны на вывучэнні сутнасці, адметнасцей i асаблівасцей нацыянальнага права i нацыянальнай прававой cicтэмы i абапіраюцца пры гэтым на асаблівасці рамана-германскай прававой сям'і, улічваюць прававыя традыцьі і гістарычны вопыт развіцця права на Беларусі [5].

Пры вырашэнні указанай праблемы трэба выйсці за межы своеасаблівай дыхатоміі “крыніца права – форма права”, а таксама камбінавання вядомых тэрмінаў i словазлучэнняў, прапанаваўшы наступны варыянт. Для азначэння знешніх форм выражэння i замацавання дзеючага ў грамадстве права мэтазгодна было б выкарыстоўваць тэрмін, што найбольш адэкватна адпавядае характару той прававой рэальнасці, якую азначаюць, – таго афіцыйна замацаванага “рэзервуара”, ў якім змяшчаюцца нормы дзеючага права. Такім тэрмінам (дакладней, словазлучэннем) можа быць тэрмін “крыніцы норм права”.

Пры дадзеным падыходзе да вызначэння зместу паняццяў і тэрмінаў пад крыніцамі права можна будзе разумець усе праваствараючыя фактары, тыя сацыяльна-эканамічныя, палітычныя i ідэалагічныя працэсы, якія ўплывалі на фарміраванне права раней i якія ўплываюць на яго фарміраванне сёння, а пад формамі права – правасвядомасць, прававыя адносіны, прававыя акты індывідуальнага характару i шэраг іншых прававых рэалій, у якіх icнye, праяўляецца дзеючае права. Тэрмін “крыніцы норм права”, такім чынам, будзе азначаць i абазначаць толькі адну, але, магчыма, самую значную форму дзеючага права – афіцыйна прызнаныя сродкі замацавання i функцыяніравання агульнаабявязковых, фармальна азначаных правіл паводзін – норм пазітыунага права.

Пры вырашэнні пытання аб суадносінах паняццяў i тэрмінаў “крыніцы – формы права” трэба мець на ўвазе, што змест кожнага з гэтых паняццяў (тэрмінаў) вызначаецца перш за ўсё падыходамі да вызначэння права i вынікае з пэўнай канцэпцьі праваразумення. У гэтым сэнсе прапанаваны варыянт вырашэння разглядаемай праблемы цалкам адпавядае таму легальнаму азначэнню права, якое сфармулявана ў Законе Рэспублікі Беларусь “Аб нарматыўных прававых актах у Рэспубліцы Беларусь”. У артыкуле 1 дадзенага Закона права вызначаецца ў якасці сістэмы агульнаабавязковых правіл паводзін, якія ўстанаўліваюцца (санкцыяніруюцца) i забяспечваюцца дзяржавай у мэтах рэгулявання грамадскіх адносін [6].

У беларускіх навукоўцаў няма адзінства поглядаў па пытанню аб відах, “наборы” крыніц сучаснага беларускага права. Так, С.Р.Драбязка i В.С.Казлоў да ліку крыніц права адносяць нарматыўны прававы акт, прававы звычай, судовы прэцэдэнт, агульныя прынцыпы права, нарматыўны дагавор, рэлігійныя тэксты i прававыя дактрыны [7, с. 149-160]. У сваю чаргу, А.Ф.Вішнеўскі, М.А.Гарбаток, У.А.Кучынскі лічаць, што крыніцамі права ўвогуле з'яўляюцца прававы звычай, нарматыўны прававы акт, юрыдычны прэцэдэнт, дагавор з нарматыўным зместам, юрыдычныя дактрыны, рэлігійныя пicaннi, узгадваюць i прынцыпы права ў якасці крыніц права, але крыніцамі беларускага, як, дарэчы, i расійскага, права лічаць толькі тры з пералічаных крыніц права – прававы звычай, дагавор нарматыўнага зместу, нарматыўны прававы акт [8, с. 317-331]. В.В.Лазараў i С.ВЛіпень называюць i характарызуюць сем крыніц права – нарматыўны прававы акт, нарматыўны дагавор, судовы i адміністрацыйны прэцэдэнт, прававы звычай, рэлігійныя догмы, юрыдычную навуку i прынцыпы права [9, с. 181-200]. Р.А.Васілевіч сярод важнейшых крыніц права ўказвае нарматыўны прававы акт, прававы звычай, судовы прэцэдэнт, юрыдычную дактрыну, прынцыпы права [10].

Аўтарам дадзенага артыкула яшчэ ў сярэдзіне 90-х гадоў было выказана меркаванне аб наяўнасці ў кожнай з прававых сістэм наступных відаў крыніц права: прававога звычая, прававога прэцэдэнта, дагавора нарматыўнага зместу, дактрыны (навукі), свяшчэннага пісання (царкоўных норм) i нарматыўнага прававога акта. Прычым быў зроблены вывад аб тым, што ўсе гэтыя крыніцы права ў розных суадносінах выкарыстоўваліся ў ранейшых i выкарыстоўваюцца ў зараз дзеючых прававых сістэмах [11]. Кожная з азначаных крыніц права, па-першае, найбольш адэкватна адлюстроўвае асобныя бакі рэгулюемых грамадскіх адносін, па-другое, з'яуляецца найбольш прыдатнай для ўздзеяння на сацыяльныя сувязі ў тых ці іншых гістарычных умовах. Прававы звычай найбольш прыдатны для рэгулявання грамадскіх адносін, якія характарызуюцца стабільнасцю i кансерватызмам ва ўмовах паступовага, эвалюцыйнага развіцця грамадства, права i дзяржавы. Наадварот, нарматыўны прававы акт i дагавор нарматыўнага зместу найбольш адметна выяўляюць свае ўласцівасці ва ўмовах пастаяннага развіцця i зменлівасці грамадскіх адносін, калі патрэбна дакладна акрэсліць тэндэнцыі ў развіцці сацыяльных сувязей. Дактрына (навука) звычайна з'яўляецца найбольш зручнай крыніцай права ва ўмовах гістарычных катаклізмаў, калі тэрмінова патрэбна запоўніць “прававы вакуум”. Прававы прэцэдэнт – найбольш распаўсюджаная крыніца норм права ў так званых адкрытых прававых сістэмах, дзе дакладна не акрэслена сфера дзеяння нарматыўных прававых актаў. Яго выкарыстоўваюць таксама пры неабходнасці выпраўлення недахопаў ў прававым рэгуляванні грамадскіх адносін іншымі крыніцамі права i ў мэтах адаптацыі дзеючай сістэмы права да зменлівай рэчаіснасці без карэннай “ломы” i пастаянных змен асноўных крыніц права.

Нарматыўны прававы акт, прававы звычай i дагавор нарматыўнага зместу ў якасці крыніц сучаснага беларускага права не выклікаюць пярэчанняў i асаблівых непаразуменняў, прававая прырода навукi (дактрыны) у якасцi крыніцы сучаснага беларускага права была даследавана аўтарам раней [12], таму разгледзiм у дадзеным артыкуле больш падрабязна прававую прыроду прынцыпаў права, царкоўных (кананічных) норм i прававога прэцэдэнта.

Уяўляецца, што ў пералік крыніц права нельга адначасова ўключаць i прынцыпы права, i прававую дактрыну (навуку). Справа ў тым, што прынцыпы права адначасова існуюць у дзвюх формах. Яны альбо сфармуляваны ў форме навуковых (дактрынальных) высноў, ідэй i палажэнняў навукоўцамi, альбо замацаваны ў нарматыўных прававых актах (ці іншых крыніцах права, напрыклад дагаворах нарматыўнага зместу ці прававых звычаях i т.д.). У выпадку, кaлi размова ідзе аб выкарыстанні ў праватворчай ці правапрымяняльнай дзейнасці прынцыпаў права ў форме навуковых ідэй, вывадаў, палажэнняў, мы, па сутнасці, маем справу з уплывам навуковых (дактрынальных) палажэнняў на праватворчы i правапрымяняльны працэсы. А калі размова ідзе аб выкарыстанні прынцыпаў права, якія ўжо замацаваны ў дзеючых крыніцах права, мы маем справу не з навукай, а з іншымі крыніцамі права – нарматыўным прававым актам, дагаворам нарматыўнага зместу, прававым звычаем i г.д., а таксама з субардынацыяй памiж крыніцамі права.

Больш таго, прынцыпы права, якiя iснуюць у форме навуковых ідэй, вывадаў i палажэнняў, складаюць толькi частку той з'явы, якую мы звыкла называем прававой навукай (дактрынай). У гэтых умовах было б нелагічна частку прававой дактрыны – прававыя прынцыпы – вылучаць у якасці самастойнай крыніцы права, як было б нелагічным, напрыклад, лічыць закон у строга юрыдычным сэнсе слова самастойнай крыніцай права разам з нарматыўным прававым актам.

Такім чынам, нейкай асобнай крыніцай права пад назвай “прынцыпы права” (ці прававыя прынцыпы) не існуе. Тыя вывады i адметнасці прынцыпаў права, якія звычайна ўзгадваюцца пры доказе таго, што дадзеная прававая рэальнасць можа лічыцца асобнай крыніцай права, як бы “раствараюцца” сярод прымет іншых крыніц права, ахопліваюцца імі настолькі, што не застаецца такіх спецыфічных параметраў у прынцыпах права, якія сведчылі б на карысць ix вылучэння ў якасці самастойнай крыніцы права побач з іншымi крынiцамi права.
Не дадае нейкіх іншых аргументаў на карысць вылучэння прынцыпаў права ў якасцi самастойнай крыніцы права i зварот да навукі міжнароднага права. У юрыдычнай літаратуры адзначаецца, што, нягледзячы на згаданыя ў арт. 38 Статута Міжнароднага Суда ААН (п. 1 “с”) агульныя прынцыпы міжнароднага права, якія прызнаюцца цывілізаванымі нацыямі, “...нет каких-либо международно-правовых актов, которые определяли бы, что следует понимать под общими принципами права. Поскольку международное право и внутригосударственное право являются двумя различными правовыми системами, то общими принципами должны быть такие принципы, которые действительно являются общими для этих систем. Эти принципы не могут носить правового характера, то есть быть правовыми нормами, поскольку
правовых норм, общих и для международного, и для внутреннего права, нет. ... Принципы международного права формируются обычным и договорным путем” [13, с. 27-30].

Праўда, у мiжнародным праве існуюць прынцыпы міжнароднага права, што дакладна сфармуляваны, змешчаны ў агульнапрызнаных крыніцах дзеючага міжнароднага права i лічацца агульнаабавязковымі для тых удзельнікау міжнародна-прававых адносін, на якіх распаўсюджваюцца гэтыя крыніцы міжнароднага права. Сярод ix можна адзначыць, напрыклад, Статут ААН i Дэкларацыю аб прынцыпах міжнароднага права, якія датычацца сяброўскіх адносін i супрацоўніцтва паміж дзяржавамі ў адпаведнасці са Статутам ААН ад 24 кастрычніка 1970 г.

Указанае азначае, такім чынам, што i ў мiжнародным праве прынцыпы права з'яуляюцца крыніцамі дзеючага права толькі пасля таго, як яны набываюць форму прававога звычая ці міжнароднага дагавора – асноўных крыніц міжнароднага права. Тыя ж прынцыпы права, якія фармулююцца ў навуцы (дактрыне) міжнароднага права i выкарыстоўваюцца пры распрацоўцы, прыняцці i выкананні мiжнародных дагавораў, пры тлумачэнні зместу міжнародна-прававых норм, выконваюць тую ж самую ролю, што i юрыдычная навука (дактрына) унутры пэўных нацыянальных прававых сістэм пры праватворчасці i правапрымяненні.

Праўда, некаторыя аўтары да агульных прынцыпаў права адносяць правілы юрыдычнай тэхнікі [13, с. 27]. Але да таго часу, пакуль правілы юрыдычнай тэхнікі існуюць у форме пэўных навуковых (дактрынальных) палажэнняў, яны не маюць агульнаабавязковага характару. Калi ж правілы юрыдычнай (нарматворчай) тэхнікі замацаваны ў нарматыўным прававым акце, як гэта было зроблена, напрыклад, ва Указе Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь “Аб мерах па ўдасканальванню нарматворчай дзейнасці” [14], то яны набываюць якасці такой крыніцы права, як нарматыўны прававы акт.

Цікавым i маладаследаваным з'яўляецца пытанне аб уплыве i ролі рэлігіі (Свяшчэннага пісання) на развіццё крыніц права, а таксама магчымасць выкарыстання кананічных (царкоўных) норм у якасці крыніцы норм права ў прававой сістэме Рэспублікі Беларусь. У шэрагу падручнікаў i вучэбных дапаможнікаў, напісаных аўтарытэтнымі расійскімі навукоўцамі-юрыстамі, Свяшчэннае пісаннe, царкоўныя (кананічныя) нормы нават i не разглядаюцца ў якасці крыніцы норм права [15]. А калі дадзеная крыніца права i ўзгадваецца, то звычайна ў якасці прыкладаў яе выкарыстання гаворыцца аб сярэднявеччы цi мусульманскай прававой сістэме, дзе як важнейшая крыніца права выкарыстоўваюцца Каран, Суна i Іджма [16].

Рэлігія ўвогуле, свяшчэнныя кнігі, кананічныя (царкоўныя) нормы (правілы) аказвалі раней i аказваюць у цяперашні час значны ўплыў на развіццё права i яго крыніц у розных прававых сістэмах. Прававыя сістэмы тых краін, дзе былі моцныя пазіцыі хрысціянскай царквы (напрыклад, у кантынентальнай Еўропе) сфарміраваліся i нaбылі сучасны выгляд у плане дзеючых крыніц права пад уплывам хрысціянства, яго традыцый i норм. Доўгі час, асабліва ў сярэднія вякі, царкоўныя правілы (нормы) выкарыстоўваліся ў Еўропе ў якасці адной з асноўных крыніц права разам ці паралельна з нормамі права, якія зыходзілі ад дзяржавы. Вядома, што на тэрыторыі Вялікага княства Літоўскага, Жамойцкага i Рускага, а таксама Маскоўскай дзяржавы дзейнічалі такія крыніцы права, як Прахірон i Намаканон (Кормчая кнiгa) – звод правіл паводзiн сiстэматызаванага характару, у якім былі змешчаны нормы свецкай i царкоўнай улады. Кормчая кніга з'яулялася адной з вядучых крынiц права i дзейнічала на працягу некалькіх стагоддзяў. Частка норм кананічнага (царкоўнага) права знайшла замацаванне ў статутах Вялiкага княства Літоўскага 1529, 1566 i 1588 гадоў.

На развіццё сучаснай прававой сістэмы Рэспублікі Беларусь i крыніц права значны ўплыў аказвае Беларуская Праваслаўная Царква. Хрысціянскія каштоўнасці традыцыйна з'яўляюцца важнай састаўной часткай ладу жыцця беларусаў, ix думак, паводзін. Значна ўзраслі роля, аўтарытэт i ўплыў Беларускай Праваслаўнай Царквы на жыццё сучаснай беларускай супольнасці. Гэта не магло не паўплываць на развіццё прававой сістэмы Беларусі. Можна зафіксаваць i акрэсліць тэндэнцыю, згодна з якой праваслаўныя каштоунасці i правілы (нормы) паводзін пачалі аказваць уплыў на развіццё i эвалюцыю крыніц беларускага права. У прыватнасці, значны ўплыў на развіццё такой крыніцы права, як дагавор нарматыўнага зместу, аказвае Пагадненне аб супрацоўніцтве, якое было заключана паміж Беларускай Праваслаўнай Царквой i Рэспублікай Беларусь [17, с. 7-10]. Дадзенае Пагадненне заклала своеасаблівы прававы падмурак у развіццё дагаворна-прававой базы паміж беларускай дзяржавай i Беларускай Праваслаўнай Царквой.

На падставе дадзенага Пагаднення былі распрацаваны, прыняты ва ўстаноўленым парадку i ажыццяўляюцца шэраг праграм супрацоўніцтва i пагадненняў паміж рэспубліканскімі органамі кіравання i Беларускай Праваслаўнай Царквой [17]. Акрамя гэтых пагадненняў i праграм i на ix падставе на мясцовым узроўні паміж абласнымі выканаўчымі камітэтамі i ўciмi епархіямі Беларускай Праваслаўнай Царквы былі распрацаваны i паспяхова рэалізуюцца праграмы мер па выкананню Пагаднення аб супрацоўніцтве паміж Рэспублікай Беларусь i Беларускай Праваслаунай Царквой.

Аналіз названых пагадненняў i праграм дае падставы сцвярджаць, што на ix змест вялікі ўплыу аказала Свяшчэннае пісанне i царкоўныя (кананічныя) нормы. Больш таго, многія палажэнні пагадненняў i праграм не могуць быць ажыццёўлены без уліку i выкарыстання царкоўных каштоўнасцей i правіл (норм) паводзін. Такім чынам, можна сцвярджаць, што ў апошні час назіраецца пашырэнне ў выкарыстанні кананічных (царкоўных) норм у якасці своеасаблівага “прававога матэрыялу” пры стварэнні асобных відаў крыніц права ў прававой cicтэме Рэспублікі Беларусь, у прыватнасці ўнутрыдзяржаўных дагавораў нарматыўнага зместу.

Хрысціянскія каштоўнасці i нормы (правілы) паводзін аказваюць не толькі апасродкаваны, “ускосны” ўплыў на развіццё сучаснага беларускага права, прававой сістэмы, правасвядомасці i прававой культуры беларускага грамадства, змену ў характары i змесце асобных відаў крыніц права. Можна прывесці i канкрэтны прыклад выкарыстання царкоўных (кананічных) норм у якасці дадатковай крыніцы дзеючага беларускага права.

Так, згодна з арт. 147 Працоўнага кодэкса Pэcпyблiкi Беларусь [18] работа не ажыццяўляецца ў дзяржаўныя святы i святочныя дні, якія ўстаноўлены i аб'яўлены Прэзідэнтам Рэспублікі Беларусь непрацоўнымі. У адпаведнасці з Указам Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь ад 26 сакавіка 1998 г. № 157 “Аб дзяржаўных i святочных непрацоўных днях” (у рэдакцыі Указа ад 12 мая 1999 г. № 268) [19] адным з такіх дзён аб'яўлена Радаўніца (па праваслаўнаму календару). I калі ўсе дзяржаўныя, святочныя i непрацоўныя дн (абазначаны ў названым Указе Прэзідэнта канкрэтнай датай, то Радаўніца ўпамінаецца ў якасці непрацоўнага дня без указання канкрэтнай даты, таму што згодна з царкоўнымі (кананічнымі) нормамі для Радаўніцы не вызначана дакладная i канкрэтная дата. У адпаведнасці з царкоўнымі нормамі i традыцыямі Радаўніца адзначаецца ў аўторак другога (Фамінога) тыдня пасля Вялікадня. Вялікдзень – свята, якое мае перасоўны характар i штогод мяняе сваю канкрэтную дату, у мэтах дакладнага вызначэння якой у 325 годзе па Н.Х. на Усяленскім Нікейскім Саборы была сфармулявана адпаведная норма (правіла) [20, с. 53].

Такім чынам, канкрэтная дата непрацоўнага дня, у якія адзначаецца Радаўніца, устанаўліваецца на падставе нормы права, якая сфармулявана ва Указе Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь ад 12 мая 1999 г. № 268, i на падставе царкоўных (кананічных) норм, з дапамогай якіх вызначаецца канкрэтная дата Вялікадня i Радаўніцы. Прычым норма, якая сфармулявана ва Указе Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь, з'яўляецца першаснай нормай (першаснай крыніцай права), а царкоўныя (кананічныя) нормы могуць быць аднесены да другасных норм (дадатковая крыніца права). Без нормы права, якая сфармулявана ва Указе Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь, царкоўныя нормы не маюць агульнаабавязковага значэння. У той жа самы час без царкоўных норм не можа быць рэалізавана i норма Указа. Дадзеныя нормы дзейнічаюць i рэалізуюцца толькi ў арганічнай спалучанасці. Зразумела, што да ўвядзення ў дзеянне вышэйназванага Указа Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь, калі непрацоўнымі днямі ў Беларусі былі другі дзень Вялікадня па праваслаўнаму (юліянскаму) i каталіцкаму (грыгарыянскаму) календару, колькасць норм (правіл) царкоўнага (кананічнага) характару, якія выкарыстоўваліся ў якасці другасных норм права пры вызначэнні канкрэтных непрацоўных дзён, была большай.

У сучаснай расійскай i беларускай юрыдычнай навуцы ўвагу шырокага кола навукоўцаў прыцягвае такая крыніца права, як прававы прэцэдэнт. Навукоўцамі Расійскай Федэрацыі было напісана i паспяхова абаронена некалькі кандыдацкіх дысертацый па дадзенай тэме, надрукаваны значныя навуковыя даследаванні ў форме манаграфій, навуковых артыкулаў i зборнікаў навуковых прац [21]. Пры гэтым былі выказаны самыя розныя меркаванні наконт магчымасцi выкарыстання прэцэдэнта ў прававой сістэме Расійскай Федэрацыі. Прычым спектр выказаных поглядаў выглядае даволі страката: ад безумоўнага прызнання прэцэдэнта крыніцай сучаснага права ў гэтых прававых сiстэмах да ix адмаўлення з прамежкавымі пазiцыямі аб правапалажэннях, сфармуляваных вышэйшымi судовымi iнстанцыямі, i прававой практыцы, якiя з'яўляюцца крыніцамі права i ўяўляюць мадыфікаваныя формы прававога прэцэдэнта.

У ранейшых работах аўтарам дадзенага артыкула [22], былі выкладзены філасофска-метадалагічныя падставы i тэарэтычныя палажэнні аб сiстэме крыніц права i ix iepapxii ва ўмовах абвяшчэння i замацавання на канстытуцыйным узроўні прынцыпу падзелу ўлады, у тым лiку i меркаванні аб выкарыстанні прэцэдэнта ў якасці крыніцы айчыннага права.

У прыватнасці, пры даследаванні праблемы адлюстравання i замацавання заканамернасцей рэгулюемых грамадскіх адносін у законе i іншых крыніцах права быў зроблены вывад аб тым, што пры рэгуляванні грамадскіх адносін кожная з вядомых крыніц права займае сваю адметную нішу i ўздзейнічае на тыя ці іншыя бакі сацыяльных сувязей. Так, закон (нарматыўны прававы акт) з'арыентаваны галоўным чынам на заканамернасці, якія ўжо сфарміраваліся i якім падпарадкоўваецца развiццё i функцыяніраванне грамадскіх адносін, а ў падмурку прэцэдэнта як асобнай крыніцы права заўсёды знаходзіцца канкрэтная праява існуючых заканамернасцей. Іншымі словамі, канкрэтная жыццёвая справа, сiтуацыя (неад'емная праява i форма існавання заканамернасці), вырашэнне ці разгляд якіх адпаведнымі судовымі (іншымі юрысдыкцыйнымі) інстанцыямі прыводзіць да фарміравання агульнаабавязковага правіла паводзін як для суб’ектаў разглядаемай справы, так i для іншых суб'ектаў права. Менавіта гэтым вельмі важным момантам прэцэдэнт адрозніваецца ад падобных да яго прававых з'яў.

Такім чынам, з прэцэдэнтам мы сутыкаемся не пры абагульненні судовай практыкі па асобных аднародных справах i судовай статыстыкі ў той цi іншай форме, не пры фармуляванні правапалажэнняў вышэйшымі судовымі істанцыямі Рэспублікі Беларусь, не пры тлумачэнні дзеючых норм права i тым больш не пры выказванні меркаванняў прававога характару, нават аўтарытэтнымі дзяржаўнымі структурамі. Аналіз прававых сітуацый, якія абумоўліваюць фармуляванне i існаванне правапалажэнняў, што нагадваюць прававы прэцэдэнт – агульны, абстрактны характар норм права; наяўнасць у заканадаўстве ацэначных паняццяў; наяўнасць прабелаў у пазітыўным праве i г.д. – згодна з вышэйвыказанымi меркаваннямі дае падставы сцвярджаць, што прэцэдэнт у яго “класічнай праяве” ў беларускай прававой сістэме можа ўзнікнуць толькі пры прабельнасці ў дзеючым праве [3, с. 19], калі, па-першае, у дзеючым праве адсутнічаюць патрэбныя нормы пазітыўнага права i судовая ўстанова павінна запаўняць прабел шляхам стварэння патрэбнай нормы права (правапалажэння), па-другое, калі створаная ў такім парадку норма права (правапалажэнне) будзе выкарыстана, запазычана іншай судовай інстанцыяй пры разглядзе аналагічнай справы.

Прычым вельмі важна падкрэсліць тую акалічнасць, што пры стварэнні прэцэдэнта рашэнне пэўнай судовай інстанцыі ў форме правапалажэння (нормы права) не толькі мае прынцыповае значэнне, але i выкарыстоўваецца ў якасці ўзору іншымі судовымі інстанцыямі. Без выкарыстання правапалажэння (нормы права) іншымі судовымі інстанцыямі не можа быць завершаны працэс стварэння прэцэдэнта, ці прэцэдэнтны працэс. Справа ў тым, што рашэнне суда, прынятае ў выпадку прабельнасці пазітыўнага права, можа быць адменена вышэйстаячай судовай інстанцыяй. У дадзеным выпадку рашэнне пэўнай судовай істанцыі застанецца толькі рашэннем гэтай судовай істанцыі па канкрэтнай справе, але не стане прэцэдэнтам.

Дарэчы, i ў англасаксонскай прававой сям'і прэцэдэнт ствараецца тады, калі суд пры разглядзе канкрэтнай справы не знаходзіць у дзеючым праве канкрэтных норм права ў форме раней створаных прэцэдэнтаў, у прававых звычаях, дактрыне ці статутным праве i вымушаны самастойна фармуляваць прававую пазіцыю, на падставе якой ён будзе вырашаць прававы казус. Праўда, асаблівасці англійскага агульнага права не патрабуюць, каб разглядаемая судом справа ўваходзіла ў сферу дзеяння права, іншымі словамі – мела прававую прыроду (прававы характар), i суд не абавязаны даказваць факт прабельнасці ў дзеючым праве. Калі захавана працэдура звароту за абаронай інтарэсаў, суд абавязаны разгледзець справу па сутнасці i вынесці рашэнне.

Cпіс выкарыстаных крыніц
1. Алексеев, С.С. Общая теория права / С.С.Алексеев. - В 2 т. Т. 2. - М.: Юрид. лит., 1982.
2. Шебанов, А.Ф. Форма советского права / А.Ф.Шебанов. - М: Юрид. лит., 1968; Зивс, С.Л. Источники права / С.Л.Зивс. - М: Наука, 1981.
3. Бошно, С.В. Правотворчество: путь от источника к форме права / С.В.Бошно. - М.: РАГС, 2002.
4. Марченко, М.Н. Источники права: учеб. пособие / М.Н.Марченко. - М, 2005.
5. Асобныя моманты акрэсленай праблематыкі пачалі ўжо вырашацца на практычным узроўні. У 2000 г. быў прыняты Закон Рэспублікі Беларусь “Аб нарматыўных прававых актах Рэспублікі Беларусь” (Нац. рэеестр прававых актаў Рэсп. Беларусь. -2000. - № 7. - 2/136). У 2002 г. Указам Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь была зацверджана Канцэпцыя ўдасканалення заканадаўства Рэспублікі Беларусь (Нац. рэеестр прававых актаў Рэсп. Беларусь. - 2002. - № 46. - 1/3636), а ў 2003 г. Указам Прэзідэнта Рэспублікі  Беларусь “Аб мерах па удасканальванню нарматворчай дзейнасці” былі зацверджаны Правілы падрыхтоўкі праектаў нарматыўных прававых актаў (Нац. рэеестр прававых актаў Рэсп. Беларусь. - 2003. - № 92. - 1/4856). Пры гэтым былі выкарыстаны мадэльныя напрацоўкі, зробленыя ў рамках Міжпарламенцкай Асамблеі дзяржаў СНД, вопыт праватворчасці, які існуе ў дзяржавах СНД i іншых краінах. На жаль, практыка праватворчасці ў нашай краіне апярэджвае ў гэтым кірунку навуковыя распрацоўкі беларускіх навукоўцаў, шмат у чым абапіраецца на навуковыя высновы i палажэнні, якія былі абгрунтаваны яшчэ ў савецкі час, на дасягненнях сучасных расійскіх навукоўцаў.
6. Нац. рэестр прававых актаў Рэсп. Беларусь. -2005. - № 179. - 2/1152.
7. Дробязко, С.Г. Общая теория права / С.Г.Дробязко, В.С.Козлов. - Минск: НО ООО “БИП-С”, 2003.
8. Вишневский, А.Ф. Общая теория государства и права / А.Ф.Вишневский, Н.А.Горбаток, В.А.Кучинский. - М.: Изд-во деловой и учеб. лит., 2004.
9. Лазарев, В.В. Теория государства и права / В.В.Лазарев, С.В.Липень. - М.: Спарк, 1998.
10. Василевич, Г.А. Источники белорусского права / Г.А.Василевич. - Минск, Тесей, 2005.
11. Сільчанка, М.У. Агульная тэорыя права /М.У.Сільчанка. - Гродна: ГрДУ, 1997.
12. Сільчанка, М.У. Аб новай прававой рэальнасці ў прававой сістэме Рэспублікі Беларусь /М.У.Сільчанка // Весн. Канстытуц. Суда Рэсп. Беларусь. - 2003. - № 4. - С. 70-76.
13. Международное право: Учебник Изд. 2-е, доп. и перераб. /Отв. ред. Ю.М.Колосов, В.И.Кузнецов. - М.: Междунар. отношения, 1998.
14. Нац. рэестр прававых актау Рэсп. Беларусь. - 2003. - № 92. - 1/4856.
15. Гл., напр.: Венгеров, А.Б. Теория государства и права: учеб. для юрид. вузов /А.Б.Венгеров. - М.: Новый юрист, 1998; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Матузова Н.И., Малько А.В. М.: Юристъ, 1997.
16. Гл., напр.: Теория права и государства / Под ред. Манова Г.Н. - M.: БЕК, 1995; Хропанюк, В.Н. Теория государства и права / В.Н.Хропанюк. - М., 2000.
17. Сотрудничество государства и Белорусской Православной Церкви в Республике Беларусь: сб. документов. - Минск, 2004.
18. Нац. рэестр прававых актаў Рэсп. Беларусь. - 1999. -№ 80. -2/70.
19. Нац. рэестр прававых актаў Рэсп. Беларусь. - 1999. - № 39. -1/346.
20. Правила православной церкви с толкованиями Никодима, епископа Даматинско-Истрийского / Пер. с серб. В 2 т. Т. 2. - М.: Отчий дом, 2001.
21. Поленина, С.В. Законодательная техника и судебный прецедент // Проблемы юридической техники /С.В.Поленина. - Н.Новгород, 2000; Лукьянова, Е.А. Конституция в судебном переплете / Е.А.Лукьянова // Законодательство. - 2000. - № 12; Лучин, В.О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации /В.О.Лучин. - М., 2002; Зорькин, В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации / В.Д.Зорькин // Журн. рос. права. - 2004. - № 12; Байтин, М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда РФ / М.И.Байтин // Государство и право. - 2006. - № 1.
22. Сильченко, Н.В. Проблемы верховенства закона: дис. ... д-ра юрид. наук /
Н.В.Сильченко. - Минск, БГУ, 1993; Сильченко, Н.В. Проблемы верховенства закона: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук / Н.В.Сильченко. - Гродно, 1993; Сильченко, Н.В. Закон: проблемы этимологии, социологии и логики / Н.В.Сильченко. - Минск: Навука і тэхніка, 1993.